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Behinderung
&
Beruf

ZB 3-2020


Gleichstellung: Arbeitszeit


Leitsatz

Ein öffentlicher Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, eine ermessensfehlerfrei unbeschränkt ausgeschriebene Stelle außerhalb des nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzuführenden Bewerbungs- und Auswahlverfahrens vorab einem schwerbehinderten Arbeitnehmer zuzuweisen, um dessen Anspruch auf Beschäftigung nach § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX zu gewährleisten.


BAG, Urteil vom 03.12.2019, 9 AZR 78/19


Sachverhalt und Entscheidungsgründe Die 1979 als Lehrerin eingestellte, seit Januar 2016 mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 30 behinderte Klägerin ist seit September 2012 arbeitsunfähig und macht gegen die Beklagte einen Beschäftigungsanspruch geltend. Im Dezember 2015 übersandte die Beklagte ihr Ausschreibungen für zehn Stellen als Lehrer-Kulturagent/ Kulturagentin, mit der Bitte zu prüfen, ob sie sich bewerben wolle. Dem Antrag, sie außerhalb des Bewerbungsverfahrens auf einer der Stellen zu beschäftigen, kam die Beklagte nicht nach. Der dahingehenden Klage gab das Arbeitsgericht statt. Die gegen das zurückweisende Berufungsurteil eingelegte Revision hält das Bundesarbeitsgericht (BAG) für begründet.


Das Landesarbeitsgericht habe nicht beachtet, dass die Beklagte die Organisationsentscheidung getroffen habe, die Stelle erst nach abschluss des schon eingeleiteten Auswahlverfahrens zu besetzen. Daran ist sie nach Art. 33 Grundgesetz (GG) gebunden. Der nach Art. 33 Abs. 2 GG bei der Besetzung öffentlicher Ämter unbeschränkt und vorbehaltslos gewährleistete Grundsatz der Bestenauslese diene dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Eine Verpflichtung der Beklagten ergebe sich nicht aus § 241 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), wonach der Arbeitgeber im Rahmen der Rücksichtnahmepflicht gehalten sei, dem Wunsch seines Arbeitnehmers nach einer Vertragsanpassung in den Fällen nachzukommen, in denen dieser dauerhaft seiner arbeits- vertraglichen Verpflichtung nicht erfüllen könne. Für eine vertragsfremde Beschäftigung biete § 241 Abs. 2 BGB keine Grundlage. Der Anspruch der Klägerin ergebe sich auch nicht aus §
164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch (SGB) IX, weil in die Organisationsgewalt der Beklagten unzulässig eingegriffen würde, wenn der Klägerin die Tätigkeit als Kulturagentin außerhalb des mit der Ausschreibung eingeleiteten Besetzungsverfahrens zugewiesen werde. Ein öffentlicher Arbeitgeber habe aufgrund seiner Organisationsfreiheit das Recht, zwischen verschiedenen Möglichkeiten, eine Stelle zu besetzen, zu wählen.


In Folge der unbeschränkten Ausschreibung habe die Beklagte bei der Auswahlentscheidung das subjektive Recht eines jeden Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Verfahren zu gewährleisten. Mit der ermessensfehlerfreien Ausschreibung der Stellen für Lehrer-Kulturagenten habe die Beklagte die bindende Entscheidung getroffen, die Stellen erst nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens zu besetzen. Wäre die Beklagte verpflichtet, eine der Stellen außerhalb dieses Rahmens durch Zuweisung der Tätigkeit an die Klägerin zu besetzen, bestünde die Gefahr, dass entweder unter Verstoß des Art. 33 Abs. 2 GG der Anspruch anderer Bewerber auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren vereitelt oder mit der Verpflichtung zur faktischen Doppelbesetzung unzulässig in die
Organisationsgewalt der Beklagten eingegriffen würde.

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